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行刑权运行模式的理性选择

发布时间:2018年5月25日 哈尔滨专业刑事律师  
在现代法治国家,为确保刑罚目的的实现,国家对刑罚权的行使往往有着严格的法律 规定。一般认为,刑罚权要通过制刑权、求刑权、量刑权和行刑权来实现。从刑罚权结 构看,行刑权是刑罚权的基本内容之一,是现实的刑罚权;而从刑罚权运作的过程看, 具体犯罪需要经过侦查、起诉、审判和行刑等四个环节,才能将刑罚的内容落到实处, 故行刑是刑事活动的最后环节,也是对刑罚权的最终体现。由于行刑关涉预防犯罪目的 的全面实现,近年来引起刑事理论界的充分关注,其着眼点已由行刑基础理论研究延伸 到行刑权运作模式的合理建构方面。本文拟对此问题加以探讨。

一、行刑一体化理论的反思
我国现存的行刑权运行模式由三个相对独立的权力系统组成,其中法院负责死刑(立即 执行)、财产刑和单处资格刑的执行,公安机关负责管制、拘役和监禁刑的监外执行, 监狱则承担着死刑缓期二年执行、无期徒刑、有期徒刑等监禁刑的执行。另外,行刑过 程中涉及刑罚实质性变更的,由法院统一行使裁判权,检察机关则对行刑权的运行实施 监督。
这一分散、多轨的行刑模式的产生,有其特定的历史背景,但随着社会的发展,其已 暴露出诸多缺陷,比如行刑机构固守职权范围,相互间的制约多于配合,法院自身的独 立地位尚未真正确立,以致司法权缺乏一种能够整体支配和协调的核心力量,整个刑事 法运作均处于一种较为被动的状态(注:李均仁主编.中国重新犯罪研究[m].北京:法律 出版社,1994.234-235.);个别执行主体诉讼职能与执行职能重合和错位,影响行刑的 严肃性,造成一些刑事制裁的失控,且执行效率整体偏低,不符合现代法治注重刑罚效 益的精神(注:邵名正,于同志.论刑事执行权的性质及理性配置[j].中国监狱学刊,20 02,(5):9.),等等。在此情况下,调整行刑权运行机制以适应犯罪预防的社会需要成 为共识。人们对行刑权的配置提出了各种改革思路,其共同点是在现有基础上调整行刑 权,逐步改变行刑权多元分散的配置现状,使之朝着一体化的方向发展,从而使其具有 自主性和统一性。具体而言就是,把刑罚的执行权统归司法部行使,或者建立国家刑事 执行局统管行刑事务,以现行监管系统为主体,利用遍布全国的司法行政系统负责非监 禁刑的执行,实现行刑机制形式上的完整。
应当说,这种行刑一体化的思路具有合理性,正如学者们所言,从权力制约权力的原 理看,行刑权是刑罚权的一项独立的基本权能,并具有自身的特殊属性,因而有必要统 一行使,使其与量刑权、法律监督权的运行平衡,这符合我国刑事法规定的公、检、法 、司四大机关分工负责、互相配合、互相制约的总体原则(注:张金桑.论刑事法律体系 的建立和完善[j].中国监狱学刊,1998,(5):7.)。既然刑事执行权并非司法权,而是 刑事行政权,那它就应当由有着刑事行政性质的机关负责执行,而不应当由裁判机关行 使。由于刑事执行是独立的刑事法律活动,具有高度的专业性,刑事执行权就应尽可能 给独立的专门机关行使,以符合其自身的特征和性质,遵循其内在的运行规律(注:邵 名正,于同志.论刑事执行权的性质及理性配置[j].中国监狱学刊,2002,(5):9.)。 行刑权分散的状态,使繁重的审判、治安事务冲淡了法院执行部门、公安部门对行刑应 有的关注,形成了行刑规范要求与行刑权多元化实际状况的矛盾以及行刑科学化要求与 行刑立法严重滞后的矛盾,只有实现刑事执行司法体制的改革和行刑权的统一,才能从 根本上解决问题(注:张绍彦.行罚权及行刑权的运行机制探析[j].法学评论,1999,(3 ):57.)。然而,如果进一步分析行刑权运行困境的深层次原因,继而比较世界各国在 行刑权运作上的成功经验,不难发现这种行刑一体化主张同样存在缺陷。
首先,现行行刑权运行模式是刑事司法机制长期磨合的产物,它本身是一个既成事实 ,而且从一开始就具有其本身的优点。监狱作为主要的行刑主体已经具有较为独立的管 理体系,其他行刑主体则较为合理地利用了现有司法资源。而行刑问题产生的根源,在 于法院与地方行政部门长期存在人事、财政上的隶属关系,易于受到行政干预,难以真 正独立。加之受传统观念的影响和对司法不公的担心,使得裁判权对行刑权的渗入未能 在立法上得到支持,造成行刑权的运作呈现板结局面,除了刑罚的实质变更会引起监狱 的行刑权与法院的裁判权之间的互动外,各个行刑主体基本上是各行其是。而在重刑防 范思想指引下,刑罚的使用过于保守,尤其是刑罚因素彼此封闭,比如管制、徒刑、罚 金、资格刑等刑种在执行中没有形成关联,监禁刑执行中的社会化做法方式单一,且适 用率较低,以至整个刑罚制度长期处于僵滞发展的状态,行刑的效果无法令人满意,近 年来我国重新犯罪率呈上升趋势就是明证(注:李均仁主编.中国重新犯罪研究[m].北京 :法律出版社,1994.256.)。
其次,人们都希望生活在秩序良好的社会之中,要充分满足这种需要,国家必须投入 足够的司法资源,然而,任何一种社会形态的经济发展水平都无法承受如此沉重的负荷 ,所以,从某种意义上说,资源的需求大于供给可能是刑事司法领域一个永远无法解开 的结。在此情况下,尽可能合理高效地配置司法资源,应该受到高度的关注。现行行刑 权的运作机制在许多刑事制裁方式的执行上具有方便执法的特点,比如法院在审判结束 后执行死刑和财产刑,可有效降低诉讼成本;公安机关负责基层社会治安工作,承担非 监禁刑的执行,可以实现罪犯的行为督导与治安管理的有机结合;特别是行刑权运作的 分散性,便于我们根据制度运行中存在的薄弱环节,进行有重点的治理,也便于行刑机 制根据需要进行灵活的调整。至于其中存在的淡化行刑和效率不高等问题,则可以通过 权力的内部调配来解决。反之,如果完全放弃现行的行刑机制,大规模调整行刑权的配 置,成效如何暂且不说,造成司法资源的浪费却是难免的。另外,把非监禁刑的执行交 与从未涉足行刑事务的各级行政系统,其社会风险是否会加大,无法不令人担心。
再者,从国外的行刑权运作发展和立法例看,裁判权对行刑权运行领域的涉入有效且 普遍。目前,在传统的大陆法系国家,法官在司法实践中的作用越来越受重视。例如在 法国,1810年刑法典的制定者出于对法官施以专断的担心,对法官的权力进行了严格限 制,但是这种精神状态很快就发生了变化,而且人们对限制法官权限普遍持反对意见( 注:[法]卡斯东·斯特法尼等,罗结珍译.法国刑法总论精义[m].北京:中国政法大学 出版社,1998.451.)。根据法国刑诉法的规定,法国国内每个大审法院设一名或者数名 法官专门负责剥夺自由刑、缓刑、监视居住等的执行事务。为制约法官的决策行为,还 依法设立了作为决策咨询机构的刑罚实施委员会,该委员会由其他行刑法官、检察官、 监狱长等组成。对这种权力配置,法国学者予以了肯定,“在行刑个别化使用上,最好 是由法官作出决定,以防止发生任何专断行为。实际上,公共权力机关已经走上了这一 道路,依据某些局部的经验,已取得了较好的效果。”(注:[法]卡斯东·斯特法尼等 ,罗结珍译.法国刑法总论精义[m].北京:中国政法大学出版社,1998.452.)意大利、 葡萄牙与此模式类似,均在上诉法院设专职法官负责行刑中的重大事务。德国虽将监狱 隶属于检察机关,但涉及刑罚的重大变更、非监禁刑执行及对有罪判决人社会活动的监 督,皆是由法院直接负责。上述例证透视出这样一种信息,法官对行刑权运作的直接涉 问,是许多国家刑事司法长期实践后的选择,而刑事法律的运作本来就是一个整体,由 一种有效的权力来调配其运作完全符合刑罚运作的流程原理,这种作用显然不是裁判权 之外的其他权力可有效替代的。
二、行刑权运行的理想模式
作为刑罚权的实践形态,刑事裁判权要解决的是刑罚的具体裁量问题,而刑事执行权 则是要将刑事判决所确定的刑罚具体落实,两种权力之间的动态结合,对刑罚权整体的 良性运作起着关键作用。
回顾人类的刑罚发展史不难发现,在资本主义近代刑罚制度确立之前,刑事执行与其 他的刑事法律活动相比,应当说其主要的特点就在于它对刑事裁判活动的依附和从属, 它主要是作为刑事裁判活动的结果而存在的。随着社会的进步,教育刑和目的刑论逐步 取代了报应刑论,以教育刑论为核心并融合了报应、威慑、矫正思想的刑罚一体化理论 日渐兴起,行刑开始突破传统理论上的局限,逐步摆脱了对刑事裁判的绝对依附地位, 不再仅仅作为裁判活动的自然结果而存在,而成为承继交付执行的实际执行,即行刑不 再局限于程序意义,而是更为注重实体效果,因此就具有了相当的独立性,但绝不应由 此认为,行刑权的运行态势就是脱胎于刑事裁判权并要完全独立于裁判权,并向行政权 的方向发展,相反,行刑权的本质决定了它必须在自身不断发展的同时,自觉不自觉地 向裁判权靠拢,以拱卫裁判权。
一方面,行政权作为管理社会公共事务的权力,是国家产生之初的基本表现形式,而 随着社会的发展,立法权与司法权逐步从行政权中分离出来,作为司法权重要构成部分 的行刑权也相应从行政权中分离了出来。尽管行刑权在之后的发展过程中通过自身要素 的不断整合,在功能的发挥以及活动程序、组织方式上都具有了与裁判权不同的特征, 但作为刑罚权的基本权能,行刑权并未因此而回归为行政权。这是因为,行刑权与裁判 权都是针对罪犯现象而产生的,均以惩治和预防犯罪为己任,刑事司法由此具有了自我 确认的特征,这些特征显然是行政权所不具有的。另一方面,刑罚权本身之所以被界定 为一种被动性权利,就是为了防止国家权力的滥用,尤其是行刑权的启动将直接使受刑 人的自由受到限制甚至是自由或生命的丧失。如何保证行刑权的动用科学而理性呢?只 有将中立的第三方权力即裁判权伸延到行刑过程中。这不仅意味着法院的裁判是行刑的 依据,减刑、假释等刑罚在执行中的实质变更要由法院来裁定,更意味着刑罚的内容在 量刑上可由法官依法予以转换(如财产刑与监禁刑的转换),以及行刑的社会化要由法院 运用裁判权来制衡。可见,仅仅因为行刑权脱胎于裁判权并具有与之不同的特点就一味 追求行刑权的高度独立,未必符合法治的基本规律。
作为司法权的重要组成部分,刑事裁判权以其中立性活动而确立并保障着自身的权威 ,司法独立的特点相对突出,但行刑权完全依附于裁判权同样不符合权力运作的原理。 具体而言,在实体性行刑权运作的过程中,行刑权是裁判权的自然延伸,行刑的内容以 裁判确定的刑罚为核心;而进入程序性行刑权运作的阶段,行刑权又以积极的方式启动 裁判权的运行程序,比如监狱行使减刑、假释建议权,由法院根据受刑人的不同表现决 定刑罚内容或者执行方式的变化。所以,行刑权与裁判权均保持相对的独立是极为必要 的。然而,两者独立的内涵与程度又各不相同,裁判权从行政权中分离出来并争得了独 立的地位,使之在国家、社会、团体和个人之外始终保持中立,而行刑权在独立于行政 权并脱胎于裁判权之后,仍应自发地向裁判权靠拢,从而形成以裁判权为核心的刑罚体 系与刑事司法机制。正如行刑一体化理论的立论根据中值得肯定的一点所主张的:只有 一个能够控制各类行刑权运作的权威性权力,才可能系统地确定行刑方案,及时对刑罚 的薄弱之处予以反馈,实现刑种之间、刑罚方式与非刑罚方式之间的联动,进而控制整 个刑事法的机制运行。毫无疑问,刑事裁判权正是这种权威性权力的最佳选择。
由此笔者认为,建构行刑权运行的理想模式,必须首先确立裁判权在刑事司法权中的 核心地位,充分发挥裁判权对行刑权运作的主导作用。在此基础上,肯定现行行刑权运 作机制相当的合理性,保留现行的分散型行刑权配置基本格局,通过裁判权对行刑权运 行的良性涉问和有效调配,激活整个行刑局面。
当前,司法制度改革的重点,一是法院体制的改革,二是审判制度改革,目的都是力 求实现司法独立最大化,而其核心则是突出裁判权的权威,确立裁判权在整个司法活动 中的主导地位,这客观上为裁判权向行刑权运行领域延伸提供了契机。而现行行刑权配 置基本格局的保留,最大可能地减小了行刑权重新配置对既定司法秩序的冲击,并能实 现有限司法资源的充分利用。另外,裁判权对行刑事务的涉问会促使法院对审判之后的 刑罚效应予以足够的关注,在量刑时除了考虑被告人的主观恶性与犯罪行为的客观危害 性之外,更为综合地考虑受刑人的个人状况和再社会化的可能等行刑需求,彻底改变法 官固有的量刑是本务而行刑是他务的观念,为高效行刑奠定基础。较之于建立徒有其形 的一体化行刑体系,上述选择显得更为可行,也更为符合建立以裁判权为核心的司法体 制这一现代法治理念。

三、理想模式的建构保障
裁判权对行刑权运行的延伸是一个渐进的过程,不可能一蹴而就,如何保障这一过程 沿着直线被推进,是我们在建构行刑权运行模式时必然面对且必须予以很好解决的问题 。
其一,应当确立并固守这样一种理念,即裁判权向行刑的涉问既非裁判权对行刑权的 取代,也不意味着要弱化行刑权,而是要为裁判权涉问行刑过程寻找更为有效的路径, 以改变裁判与行刑关系较为松散的局面。裁判权主要以裁量活动为媒介调配行刑权的运 作,其所强调的是裁判权制约与平衡作用的有效发挥,而非完全将行刑回复到裁判权附 属物这一原有状态。监禁刑等刑罚的执行要由监狱等行刑主体来完成,诸如监禁、教育 、劳动改造具体措施的决定权应由相应的行刑主体来继续享有和行使,事无巨细皆由法 官来定夺既不可行也无必要,所以,裁判权对行刑权的涉问应当是节制和谦抑的,保持 行刑权地位的相对独立绝对必要。同理,行刑权的运作也要力戒张扬,行刑主体作为后 位运作因素如果涉权过多,势必逾越前位因素,造成机制内耗,所以,那种以确保行刑 权完整为理由而要求行刑主体拥有刑罚变更决定权的主张并不可取。另外,行刑机制的 优化取决于刑事法的效益要求,而行刑模式的建构及运作最终要以法律的形式确立和保 障,最高法院依据宪法拥有司法解释权,故对于裁判权向行刑权涉问中具有规律性的内 容,应在系统归纳后以司法解释的方式确定下来,指导具体的司法实践,并最终通过刑 事立法将行刑法律予以完善。

其二,应建立与裁判权运用相适应的裁判主体保障机制。裁判权使用领域的扩张带来 的是裁判权力的扩大,而我国目前的社会现状是司法的特殊属性尚未被人们特别是决策 者普遍认同,法院行政化运行管理色彩仍然较浓;司法独立基础仍显薄弱,行政权力对 司法权的干预依然普遍;法官职业化的程度不高,法官队伍整体素质较低,与公正高效 司法的要求尚存在相当差距;司法腐败问题依然存在,滥用裁判权的现象时有发生。此 凡种种,显然难以适应裁判权力扩大而对法官乃至法院的更高要求。为此,必须以法院 现代化和法官精英化为目标,改革法院人事管理体制,改变现行的地方实际控制管理法 院的块状结构,建立法院系统内部自我管理的垂直结构;改革法院的经费管理体制,实 行法院财政经费单列,实现法院外部独立;调整法院内部运作机制,改变目前法院运行 中审判职能与行管职能的交叉、混淆,在审判权力配置上建立符合司法规律且为现代国 际社会普遍接受的法官独立、审判合一的新型法院内部权力结构;严格法官遴选标准, 疏通法院进入渠道,提高法官的待遇和社会地位,造就一个精英化法律职业家阶层,使 法官成为富有技巧、能够理解社会政策和掌握亚里士多德意义上的实践理性知识的人( 注:左卫民,周长军.变迁与改革——法院制度现代化研究[m].北京:法律出版社,200 0.220-236.)。另外,应加强裁判权对行刑涉问活动的专门化,设置专门的法官负责该 项事务,一并行使减刑、假释、监外执行裁判权,避免不必要的机制内耗。
其三,应为裁判权涉问行刑提供有效路径。裁判权对行刑过程涉问的有效性首先需要 刑罚种类的多样化,因为这可以为法官在量刑时综合考虑被告人的个人情况,实现刑罚 个别化提供可能。实际上,如果裁判权有一个能全面考察刑罚效益的过程,行刑就会变 得灵活,刑罚技术的探索、创新与完善才有相应的制度基础。换言之,由于行刑机关对 刑罚创新的影响仅限于特定领域,刑罚技术的更新势必受到范围和程度上的限制,故在 裁判权介入后,考虑激活行刑法律机制的路径,就成为逻辑上更为合理的选择,而且从 经验角度看,一个国家的刑罚技术时有更新,行刑应变能力持续增强,才符合行刑法不 断发展的要求,而这与强化裁判权与行刑权的互动密不可分。其次,刑种的增多只是为 刑罚个别化提供了基础,行刑的有效还需要能够实现刑种之间的联结,即实现监禁刑、 财产型、资格刑之间的转处。比如,目前在欧洲各国普遍实行的刑罚转换制度,就是各 国针对监禁刑特别是短期监禁刑的弊端,在替代刑方面卓有成效地探索。以葡萄牙为例 ,其刑法典中的社会服务刑分为主刑和附属刑,作为主刑它是三个月以下监禁和90日以 下罚金的替代措施,作为附属刑它适用于被定罪人的收入和财产状况不能支付罚金的场 合。另外,罚金刑与六个月以下监禁刑之间也可替代。当然,是否实施刑罚转换和如何 实施转换由法官在量刑时依法裁判。如果被定罪人故意使自己陷入不能全部或部分完成 社会服务,或者没有合理理由拒不完成劳动,就会构成藐视法庭罪,最高可被判处两年 监禁并处100日罚金。如果非因被定罪人的过错,法官可部分或全部赦免原判刑罚,或 在附属刑情况下将罚金违约监禁减少到6日,或在主刑情况下改适罚金。对于1年以下监 禁或其他等量判决,如果法官确信被定罪人不具有再犯的危险,可以命令不将该事项记 录在发送官方机构的派生于总登记薄的摘录中(注:陈兴良主编.刑事法评论(第7卷)[m] .北京:中国政法大学出版社,2001.285-310.)。对此,葡萄牙学者manuel cavaleiro de ferreiro评价说:“这是一种合理的制度,它有利于罪犯的改造。自1945年以来, 他便被证明是极具价值且依然重要的”。(注:anton m.van kalmthout and peter j.p .tak,sanctions-systems in the member-states of the council europe,part one,p .198.)无疑,这种处刑转换制度为裁判权涉问行刑提供了有效路径和操作平台,应当值 得借鉴并有必要引入我国刑罚制度中。
其四,裁判权涉问行刑权应与社会亲和。刑罚权的完全独立可以集中调动稀缺的司法 资源,以尽可能地满足预防和惩治犯罪的社会需要,但裁判权进入行刑活动后,不可能 将自己置身于社会生活之外,否则社会动力机制和社会个体的微观活力就得不到有效利 用,其也就难以得到社会的认同。因此,在行刑过程中,即使是裁判权的行使也需要一 个与社会生活直接对话的机制依托,避免对受刑人的行刑和改造完全由司法部门独力支 撑。行刑权的本质和功能发挥既然决定了其对裁判权的拱卫地位,就应当选择适度淡化 自身权力个性的做法。“监狱介于刑事法运作与社会生活的边缘地带,在刑罚既成事实 的情况下,受刑人的监狱化与受刑人大多需重返社会生活的现实会形成悖论。所以,我 们一再被提醒行刑矫治不同于刑罚,有人将其归纳为监狱人文性与刑法规范性的鲜明对 照”。(注:许章润.监狱学[m].北京:群众出版社,1991.45.)既然监狱是行刑权主体 ,这就决定了其职责首先在于伸张法律正义,及在裁判确定的期限内教育和改造罪犯, 并剥夺其再犯的能力,结果就是形成被判刑人的监狱化。因此,监狱并不具有独自承担 被判刑人再社会化重担的能力。在许多国家,基于司法资源的稀缺和被判刑人再社会化 的需要,司法独立与行刑权的社会化并行不悖已是刑事法运作的重要经验,行刑权结构 中普遍引入非政府性的社会力量后,权力的形式特征虽然有所淡化,但权力本身却得以 加强。现代社会中,知识、技术因素与传统法律权力的结合,正在形成新的权力表现形 式。至于社会条件下的行刑,罪犯靠近社会生活,直接从社会生活中获取行为信息,更 明确地了解社会对其的态度和评价,并从多种渠道接受来自社会共同生活的约束,必然 会有一些社会规导力的有形部分反映于行刑权建构中。例如,意大利专门负责处理行刑 事务的监察法庭就由监察法官和从事心理学、教育学、社会服务学、临床犯罪学、精神 病学等专家组成,合议庭则包括法庭庭长、一名监察法官和两名专家,而这些专家还有 权直接参与监狱行刑的全过程。另据资料显示,1993年美国50个州的矫正机构中,就有 精神病学家279名、娱乐治疗专家793名、社会工作者1006名、心理学家1446名、个案工 作者2273名、顾问3090名(注:george m.&camille gamp[1993],“the correction in yearbook:adult corrections”,new york:criminal justice,p.81.)。这一国家权力 的平民化表述,使公众对行刑不再敬而远之,仅将预防犯罪系统的建立当做政府的职责 而立足旁观,被动地等待实现法治的结果,或在不满时予以指责,而是积极参与,近距 离观察行刑活动的功能发挥与现实差距,认真了解刑事法运作的原理,密切关注刑事法 律的良性运行问题,由此增强自身预防犯罪的责任感,强化全社会抗制罪犯的能力,使 全社会自觉参与预防犯罪真正成为可能。当然,目前在我国社会力量进入行刑领域存在 着人力资源不足以及公正与否的问题,因而专门执法机关仍是行刑的主干力量。在此基 础上,各行刑主体应当充分利用其长期以来与社会生活形成的联结方式,为权力开放创 造条件。除利用好现有专家力量外,还要有意识地培养社会志愿人员,并探索更好地引 入社会力量的途径。
出处:《中国监狱学刊》2003年第3期


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